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                      任丘市

                      2020-01-12 12:45

                        rule)通过在每一契约中作出默示条款规定而实现其与普通法相类似的减低交易成本的作用(除非契约中有与之相反的语言),因为如果不这么做,大量的当事人会通过明示的语言来规定类似的条款。 尽管构成审慎人规则理论基础的普通原则在经济学上是合理的,但有些传统的工具性规则却不是这样,特别是那些将标准用于个人投资而非有价证券组合整体的规则,更不具备经济学上的合理性。无论有价证券组合的业绩如何出色,如果受托人没有在投资之前证实其合理性,那么他就可能对有价证券组合中的该种投资的不佳效果负有责任。这种方法有三方面的不利后果: 1.即使依股票选择的经济分析理论,认定和购买估价不足的有价证券及不断注意其有价证券组合中超过实际价值的证券并将其出售的调查和执行成本几乎总是超过其收益的,但受托人也只能花费大量的时间和金钱对个别证券的前景进行调查。 2.仅仅由于发行有价证券的公司收益前景不佳,受托人无法对完全合适的证券进行投资。在经济理论中并不存在这种推断:不景气甚或破产企业的股票价格必然是超过其实际价值的。这些价格会降低到这样一个程度,使公司的预期收益(无论它们可能是多少)足以为投资者具有股票可变性的有价证券投资取得合理的收益。当然,这一收益可能是较低的。但一个故意购买破产企业股票的受托人仍可能被看作是行为不审慎的。 

                        即使是完全的价格歧视也不能消除对垄断的经济异议。虽然竞争的产量也能取得,但由于现在垄断的潜在利润较大,所以为了竭力地形成、保持和阻止垄断会浪费更多的资源。由此,垄断的社会成本可能会是更高的。9.5垄断的其他障碍:市场竞争、耐用性和新进入

                        这种可供选择的策略不会对所有种族隔离的公共设施起作用。黑人不可能因如下制度中的暗示性隔离而得到补偿:司法命令要求各州对种族隔离的休息室和喷嘴式饮水龙头的设施进行白人和黑人同等量的投资。如果种族隔离的设施在质量上是平等的,有人会对布朗案的判决提出其认为合理的批评,其理由是:它在促进黑人与白人的交往自由的同时否定了白人的交往自由,而且其中不存在一种依之在白人和黑人这两种交往偏好间进行选择的中立原则。但经济分析所表明的一项重要差异是:由于黑人是经济上的少数派,所以白人的偏见对他们所造成的成本在比例上要比对白人自身所造成的成本高得多。但这一观点对效率有什么作用呢?如何使其适用于隔离休息室和喷嘴式饮水龙头呢? 26.3对州政府行为的要求 起初为保护少数民族利益而制定的宪法第十四修正案规定,任何州都不得否认任何人受其法律的平等保护,任何州都不得在没有正当法律程序的情况下剥夺任何人的生命、自由或财产权。经济分析可以帮助我们澄清那些涉及区别州政府行为和私人行为的问题。 我们可以将政府参与种族歧视的情况分成三个层次:法律或其他命令种族歧视的官方行为;公营事业的种族歧视行为;州政府参与了私营企业的种族歧视,但并没有参与其进行种族歧视的决策。第一和第二层次的州政府行为都体现在布朗案中,但它们并不显著。联邦最高法院的判决首先废除了要求州内所有公共学校实行种族隔离的法律。这样的法律可能认可了更富偏见的那一半人的种族偏见,所以它们会比由各自的公共校区自行决定要否实行种族隔离的情况导致更严重的种族偏见。其次,联邦最高法院的判决废除了允许地方校区任其选择决定是否实行种族隔离的法律。当将是否实行种族隔离的决定权留予每一地方校区时,我们很难说其结果——种族歧视的程度——会与完全私人教育情况下的有多大差异,也许上一种情况下的种族歧视会更严重。公共学校制度是一种不可转让的垄断(由于私人教育使不同于纳税人的消费者负担起高于公共教育的成本,所以它不足以替代公共教育而取得其在公共校区的全部垄断权),而且我们在前面了解到,不可转让的垄断预计可能会(一般而言)比竞争企业或可自由转让的垄断造成更严重的种族歧视。由于大量政府服务在本质上具有不可转让的垄断性,所以这一观点对公共政府机构就具有普遍的适用性。 

                        像“投毒”这样的反接管方法被认为应存在的理由是,促进股东间的平等、使股权收购者改善其发价和矫正市场对股票的过低估价。这些辩护理由是难以令人信服的(从下一章将要讨论的有效市场论点看,最后一项理由尤其如此)。它们的主要作用是为了阻止股权收购,而且一些研究已经表明:当股权收购计划失败时,被收购公司的全部股东将因此遭受损失。 

                        这涉及政治影响的供应。这里还有一个需求方,近年来它也促进了同性恋者的政治行动。自从爱滋病降临以来,同性恋者已从支持他们的政府处中获得了比以前更多的资助——大量的财务和研究性资助用于与这种灾难作斗争。最后,产生了被罗伊诉韦德案所撤销的法律的19世纪下半世纪反堕胎运动,被内科医生们推入了一个重要的阶段。他们由于要求许可专业人员拥有行医垄断权而使为人堕胎者(他们不是正规医生)成了允许非正规人员提供医疗服务这种道德和医疗危机的象征。  《法律的经济分析》

                        经济分析能帮助我们解释在服从反种族歧视法方面的各种情况。如果反种族歧视法只能引起数量不大的种族间交往,那么即使对有偏见的人们而言,交往成本也将是很低的,而且他们不愿意为了满足自己的这种种族歧视嗜好而承担沉重的违法惩罚成本或法律成本。不足为奇的是,虽然用于实施这些法律的资源很少,但人们仍普遍遵守那些禁止以种族理由拒绝出售不动产的法律。除非不动产的出售者计划以邻而居,否则他与黑人购置者的交往就仅限于买卖的谈判阶段(而且谈判往往由经纪人进行)。同样,饭店店主与职员(一方面)和住客(另一方面)之间的交往也是非个人性的,除非饭店的职员很少--为此,小规模的饭店免受公共服务业法的管辖。因此,在这一行业内也能很快和很容易地取得对法律的普遍遵守。在学校取消种族歧视就不同了。学校儿童间交往不仅是亲密和漫长的私人交往,而且由于种种原因,黑人儿童的平均成绩总比白人儿童差。这样,取消种族歧视就可能使白人所承担的成本超出非自愿交往所造成的非货币性成本的范围。 禁止在就业中进行种族歧视的法律涉及一系列有意义的问题:证据、法律宗旨、救济措施和功效。即使一家企业位于黑人人口很多的地区,但由于与企业经理部门或白人工人的种族歧视无关的原因,它也可能会没有黑人雇员。可能没有符合训练和能力要求的黑人,或黑人可能不喜欢这一类工作,或只是黑人没有注意到该企业的职位空缺。如果法律要强迫一个企业雇主雇佣不合要求的黑人工人,向他们支付更高的薪金以使他们从事这一类他们不喜欢的工作,或在黑人社区对几乎没有任何黑人对此感兴趣的职位空缺做广告,那么企业所遭受的成本将高于它雇佣黑人所取得的收益。不合格的黑人雇员会由于他无法在工作中对其高薪进行补偿而造成生产率损失。向不喜欢这类工作的黑人支付更高的薪金,这对企业来说是一种成本;但对黑人来说却并非是一种收益,它只是抵消了这一工作对他造成的非货币性成本。如果广告并没有吸引大量的合格申请者,那么在黑人社区做广告就不可能产生相当于广告成本的收益。由于这些附加成本的主要部分可能会转嫁到企业顾客身上,所以这些增进黑人福利的方法是掠夺性的,也是无效率的。 即使将禁止职业歧视的法律适用于那些确实进行种族歧视的雇主,这些法律的成本也是很高的。雇主也许不得不向那些既有种族歧视嗜好、又在其他无黑人雇员的企业拥有吸引人的可选择就业机会的白人工人支付更高的薪金。如果他们没有这样的就业机会,消除种族歧视也许不会对其造成货巾成本--假设白人工人没有选择而只能与黑人交往——但会由于白人所讨厌的交往而对其造成非货币性成本。而且,黑人在该企业中工作所得到的高于其可选择职业机会的收益,或加强与黑人的贸易给企业和(从而)其顾客所带来的经济利益,都不可能抵消这些成本;如果存在这样的可抵消成本的收益,那么即使没有法律压力,黑人也许早就被雇佣了(为什么?)。 到目前为止,已对这一讨论作出了这样的假定:不论反种族歧视法的成本是多少,意图中的受益人总能有所收益。但事实并非如此。第一(也是不太重要的),黑人作为消费者和工人将支付和分担反种族歧视法对企业所产生的任何成本。当然,他们与白人一起分担成本,而只有他们的收益才得到自然增长。第二,企业雇佣黑人的成本越高,企业就越将努力使其黑人雇员再少化。例如,它们将不太愿意将其工厂或办公室安置在黑人很多的地区(如果依照歧视的无联系-影响理论,尤其如此)。它们越在黑人人口多的地方安置其工厂和办公室,就越容易受到种族歧视的指控。 当我们在考虑一个已被证明有违法行为的职业种族歧视案的适当救济手段时,经济分析建议,应该要求雇主对所有受他歧视的人支付损害赔偿(也许在损害赔偿额很小的情况下,实施成本就要两倍或三倍于其数)。这既有补偿作用又有威慑作用。而且好像比要求雇主雇佣特定数量或特定比例黑人的强制令式救济更为可取。这种法院强制令将迫使他解雇一些白人工人,或同样地使黑人申请者比白人申请者得到更多的优惠条件,直到达到裁定中所规定的配额为止。由于这种命令为了改善黑人工人的状况而将成本加于没有种族歧视倾向的白人工人,所以它的作用就如对白人工人阶级课征一种任意和掠夺性的税收。 

                        是否可能存在着一个更为有力的结论呢?各州间吸引公司的竞争将会使公司法规则最佳化。而具有优先权的联邦公司法就不具备类似的最佳性推断(为什么?)。 

                        对汉德公式可能存在的一个异议是它的风险中立(riskneutrality)假设。我们曾经指出,人们可以购买保险而将此问题置之不顾;然而我们从虽然汉德公式的产生是新近的事,但其内含的方法却自过失首次被用作处理事故案件标准时就已被用以判定过失了。例如,在布莱思诉伯明翰水厂(Blyth v.Birmingham WaterWorks)一案中的问题是,自来水公司没有将其水管理得足够深以防其冻裂后损害原告的住宅这是否已构成过失。为了表明自来水公司并未构成过失,法院强调这次冰冻是前所未有的严重——即,这种损失的几率是很低的。损害不是太大,所以不至于使事故的预期成本大于预防成本,因为将水管理得更深需要很大的代价。在亚当斯诉巴洛克(Adams v.Bullock)一案中,当一个12岁的男孩过一座架过被告电车轨道的桥梁时,挥动手臂去敲击在桥上面的8英尺长的电线,电线与电车的架空线连着,而架空线在轨道上面桥下面,结果是电击伤害了那起诉的小孩。法院在该案中支持了被告。因为几率(P)是很低的,任何过桥的人都不太可能去摸电线。而预防成本(B)却是很高的,法院用强烈的经济学观点评述了电灯线和电车空架线之间的差异:

                        经常有人竭力主张,黑人应该得到特惠待遇——例如,虽然法学院的入学准则规定了应对黑人的学业成绩进行公正的评价,法学院还应该将黑人学生的入学标准降至白人学生以下。这种逆向种族歧视(reversediscrimination)是一种基本上不同于过去的黑人种族歧视的敌意吗?为了回答这一问题,我们有必要深究一下我们在此以前所运用的假设——种族歧视仅仅是一种嗜好的结果——并进一步寻究其起因。 种族歧视有多种可能性起因。在许多情况下,纯粹的敌意和非理性是主要的因素。种族歧视有时是反竞争性的(anticom- Petitive)——第二次世界大战期间加利福尼亚州对日本居民的拘留就具有这一因素,而有时候是剥削性的(exploitive)——如在奴隶制社会中,种族是认证对抗集团和被剥削集团成员的一个实用的因素。然而,还存在着一种被忽视了的因素,即信息成本。种族或有些特征(性别、口音等)都同样难以隐瞒,如果这种性质与不希望得到的特性呈正关联,或与希望得到的特性呈负关联,那么人们用外表特征替代与之有关联的非显露性特征(“统计性歧视,statisticaldiscrimination”)是理性的。如果经验已经告诉我(也许是错误的),大多数迈锡尼人身上都有很浓的大蒜气味,那么我就可以拒绝加入接纳迈锡尼人成员的俱乐部,从而节约了信息成本。虽然我可能由此而放弃同没有很浓大蒜气味的迈锡尼人进行有益的交往,但这种机会成本可能低于同迈锡尼人进行更广泛的接触所应承担的信息成本。由这种动机所激发的种族歧视与由于以前对X牌牙膏有不愉快的经历而作出不再买它的决定具有相同的基本特征(当然,其分配效应是不同的),尽管下一次使用这种牙膏的感受可能会好一些。 有些种族歧视是有效率的,但这一事实并不意味着它是或者应该是合法的。依照功利主义者的观点,即使这种种族歧视是有效率的,它也完全有可能是非正义的(请解释)。然而,种族歧视的信息成本理论并不表明,有时用于宪法案件中的权益平衡方法(如果在种族歧视案件中忠实地遵守这种方法的话)会造成这样的后果:依据效率理由而确认某些种族歧视的行为(但这取决于对种族歧视分配成本的重视程度)。 

                        当有些人批评现代公司没有竭尽全力使利润最大化时,其他人却批评它将利润最大化作为其唯一的目标。长期以来,公司一直对慈善捐款。那么,为什么它们不该将其收入的一部分用于像控制污染或培训落后少数民族成员这样的其他社会需求呢?但慈善捐款并不是一种强有力的惯例;尤其当它们在公司的工厂或总部所在地捐款时更是如此。它们通常能被股东看作是合理和有效的广告或公共关系支出。 对较大公司在其利润最大化之外还要承担社会目标的可行性和恰当性的探究,是有其经济学上的理由的。在竞争市场中,长期为了利润之外的任何其他目标而经营将导致企业萎缩,甚至非常有可能破产。将其利润用于污染控制的企业就只有向其顾客收取更高的价格才能补偿其损失。顾客当他们作为顾客而言就不会从这样的支出中得益;更准确地说,只有当顾客从一竞争企业处购买低价产品时他们才能从这些支出中得益。由此,企业就不得不完全在其利润中支付污染控制费用。但从经济学意义上看,除了作为一个不确定性(股东作为公司收入超过其成本的任何数额的剩余权利主张人)的短期结果外,竞争市场中不会存在任何公司利润。在长期情况下,竞争市场中的会计利润与吸引和保留资本的成本趋于相等。 

                        6.3作为抗辩的习惯一个经常出现的问题是,被告服从了作为行业习惯的安全标准是否应看作是过失行为的一种抗辩。如果这样,那么只有在采用安全保护措施方法上落后于同行业中正常标准的那些企业才被认为是有责任的。如果有理由期望正常企业在没有法律强制的条件下会采取所有成本合理的预防措施,那么结果是令人满意的。但是,一个企业不会有兴趣去采取措施预防那些只对与之不进行交易的人们产生危险的事故;而且由于交易成本很高,与他们进行交易也是不可能的,潜在的受害人不会因企业采取预防措施而支付报酬。企业的顾客也不会这么做。他们并没有因预防措施而得益,所以当企业想以提价的方式将预防措施的附加成本转嫁到他们身上时,竞争者们就会通过低价来抢走生意。在这些情况下,我们就没有理由作出行业正常安全水准是最适水准的假设,并且法律也严正地拒绝将服从习惯作为抗辩(compliance with customs as a defense)。但在事故只对行业顾客有危害的情况下,购买者采取的预防措施水平更有可能是有效率的。直到花费最后1美元只能减少1美元的事故成本,顾客在此之前总是愿意支付更高的价格以得到产品和服务。所以,如果原告是被告的顾客,由汉德法官作出的不能以服从习惯作为过失行为抗辩这一原则的传统陈述就显得令人啼笑皆非了。在过失的一个领域,即医疗失当(medical malpractice)案件中,法院根据上述区别已传统地允许将习惯用作抗辩。医生对其病员的注意义务(duty of care)就是服从医生所从事的医疗职业领域的习惯标准。由于受害人和加害人处于买方-卖方关系,所以潜在加害人(医生)有独立于法律向那些愿意支付的潜在受害者提供注意水平的激励。在此让我们观察一下侵权和契约原则之间的交错。医生暗示允诺以同行医生们的习惯注意治疗病人。如果他注意不够,那么就犯有医疗失当,这是侵权。但他同时还以同一行为违反了他与病人之间的契约。

                        27.1言论自由的经济学基础 

                        公司刑事责任的真正迷惑之处也许是,为什么它必须是刑事责任。刑法的全部理论基础就是侵权损害赔偿数额有时因过大而难以征收,那么我们如何才能使之成为只受经济处罚的实体中的一个要素呢?但公司的偿付能力也不是无限的,而且刑法的两种基本方法即使对只有非耻辱性罚金才能处罚的实体也是完全适用的——用公共资源将处罚几率提至一定的高度以使逃避犯罪责任的努力无效;惩罚掠夺性行为以降低犯罪的预期净收益。 但由于对公司的刑事制裁纯粹是经济性的,所以人们就很难弄清楚为什么公司应受到刑事诉讼的严格程序保护。因为我们将在14.12非公众持股公司 

                        不可预见性(unforeseeability)在侵权法中的另一层意思为,昂贵的信息成本阻止了一方当事人采取措施预防所发生的特定事故;换言之,一旦风险信息被看作风险避免的一种成本,那么汉德公式中的预防成本(B)将会过高而对预防具有抑制作用。一非法侵入者在房地产开发公司一所建成后没人居住的房屋中住下过夜,但由于正巧开发人将通往房屋的煤气和自来水管道拼接了,结果造成夜宿者窒息死亡。有经济理由认为,不应允许开发人提出为其对非法侵入者不负义务作抗辩的任何理由。有时,非法侵入者的非法侵入行为价值要大于事故预防成本(加上对房屋所有人造成的任何损害),但交易成本却过于昂贵。在这些情况下,非法侵入就将创造价值。所以,我们要求潜在非法侵入者衡量一下相关的价值和成本。但他们又不可能权衡不可预知的成本。一座新建的住宅楼通常应该被建在一个安全的地方。非法侵入者没有任何理由能预见自己可能在其中因窒息而死亡。他可能已作出了一个完全理性的判断:他非法侵入的价值超过所有预期成本,包括事故成本在内。注意一下此处侵权和契约的相似性。被窒息的非法侵入者就像哈德利诉巴克森德利案中的违约者(参见4.11):两人都不能预见(即,以合理的成本使他自己知道)他行为的后果,所以没有一人被认定为对此后果负有责任。土地开发者就像哈德利诉巴克森德利案变体中的商业摄影师:他们都能预见不采取预防措施的后果,要么他们自己应该采取措施,要么在另一方当事人能以更低的成本采取预防措施时将危险转向另一方当事人。对可预见性进行侵权处理的一个明显异常现象是脆弱原则(eggshell skull principle)。即便被告无法预见受害人伤害的程度,侵权受害人仍将被允许取得其全部损害赔偿,因为受害人是异常地脆弱。不过,在这种情况下加于责任的理由是,为了使全部侵权损害赔偿相当于侵权受害人的全部损害,就有必要在脆弱情况下加于责任以平衡“坚硬(rock skull)”(即,受害人对侵害具有超常的抵抗力)情况下的无责任。在正常受害人遭受损害的任何案件中,这种选择会被采用。但这种方法会扭曲受害人的激励(为什么?),同时也产生了严重的衡量问题。(对加害人的激励效果又是如何?)

                       
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