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                      徐州市

                      2020-01-12 12:45

                        在西海岸饭店诉帕里什(West Coast HotelCo.v.Parrish)一案中,联邦最高法院以著名的“节约应有限度(switch in timethat savednine)”原则放弃了契约自由。涉及的问题是妇女最低固定薪金的州立法。联邦最高法院维持了该法律,它(不用任何证据而)强调,“拒绝向妇女提供生活薪金”会将“支持她们生活的直接负担转嫁给社会”,因为“纳税人将被要求支付这些工人的薪金损失”。这是倒退。最低薪金制因其将使那些边际产出低于其薪金的工人被人解雇(参见11.6)而增加对福利的需求。 

                        但到目前为止,并非所有的事情都似乎是那么坏。因为利益集团在克服用投票来配置资源的另一个问题时起了作用,而这正是投票所没有反映的偏好强度(intensity of preferences)——正如用美元在市场“投票”(“把你的钱用在该甩的地方”),尽管它在这方面所起的作用也非常有限。假设一个候选人所提供的一组政策(如,极度重视反犹太主义、通货膨胀和对小企业的贴补)能为20万投票人带来每人1美元的平均利益,但对另1万投票人产生的平均成本是1,000美元。这一政策组合是无效率的,但除非反对这一承诺的少数人组成一个利益集团来胜过候选人,否则他就很有可能当选。然而,另一观点有助于我们正确、全面地看待利益集团问题,即许多法律(例如,大部分的刑事法律)并不是狭隘的利益集团的产物。虽然利益集团越大就越少内聚力,但如果该集团寻求的利益是很大的,那么它仍有可能克服搭便车问题,尤其是当反对意见自我扩散时就更是如此。但要注意的是,一旦实施了一部公共利益法,那么利益集团就将成为那种非常可能超越效率界限而在扩大其影响过程中带有私利的组织。即使刑事司法制度并非狭隘利益集团压力的产物,而教养院官员、警察和刑事辩护律师仍在此存有经济利益。利益集团的作用在法院系统内被削弱了(极为鲜明的证据是,普通法在早期坚决地反对将竞争视为侵权——而它反对的东西恰恰构成了许多管制性立法的基础)。在法院系统内,它的选举程序虽然也广泛应用于全国、州或地方,但却是较少党派性、争论性和奢华性的。当然,利益集团可以通过已被选举的官员而对司法任命产生极大的影响,而且它们也确实是这么做的;但一旦法官上任之后,他实际上就不受利益集团压力的影响了——在联邦一级的法院中,法官几乎完全能做到这一点。19.4对竞选筹资的管制限制(某些)利益集团对立法过程产生影响的一种途径就是,限制其花费在政治竞选中的货币量。这就是1974年联邦竞选法修正案(the Federal Election Campaign Act Amendments of1974)所采用的方法。捐款的最高限额减损了一个团体在向政治家进行大额捐赠时所享有的克服搭便车问题的比较优势。但是,这里有一个很大的漏洞:以上法律允许只有利益集团才能做到的非金钱性帮助,如由工会提供和组织的工会会员个人服务。

                        反对承认未来使用权可能与产生于广播和水的背景下的明显“意外收益(windfall)”因素有关。在这两个例子中,权利是在不收费的条件下授予的,虽然申请者可能为获取权利花费了很高的费用,但他通常能以相当高的利润立即将之转卖。这是一种不言自明的意外收益,但以申请者群体而言,可能会只是盈亏相当。然而,如果利润为那些看来并没有提供任何服务的人所获得,那么意外收益可能会显得更大。在法律许多方面反映出来的另一相关的反对意见是:对投机交易(speculation)而言,购买物品并非为了使用,而是为了囤积,以期增值获利。正如我们将在4.9中看到的那样,投机交易由于使价值正确地反映供求关系而起着很重要的经济作用。投机交易具有静态——使价格与供求现状相符(即避免现时短缺和过剩)——和动态两方面的功能。期货市场(futuresmarket,例如你可以在这个市场以固定的价格买到一年后而非现在交付的小麦)可以调整消费,避免过剩和短缺的影响。例如,如果预期会有短缺产生,投机者就会增加其购买量(因为他们预期明年的市场价格会更高)。这样,期货价格就会上扬,期货价格的上扬会吸诱销售者保留一部分现时供应或向现时购买者收取更高的价格(但这是同一回事,为什么?),以从预期的未来高价中得益。这种结果性的未来供应的扩大又将平抑价格。投机交易正能以这种方法降低价格波动,而不像虚构中的那样起相反作用。在土地、水、广播频道或皮毛动物例证中,我们很容易看出投机交易是如何(如果准许的话)起到使资源使用永远最优化的协助作用的。但是,无论如何,未来使用权的购买并非必然具有投机性,它们可能与投机恰恰相反,是套头交易(hedge)。一个农民知道他在以后几年中将需要更多的水用于灌溉,为了避免水价变动的风险,他就在现在以固定价格(fixedPrice)签订了一项契约,以在未来能由对方提供一定数量的水。(由此,卖者将正在对未来水价变化进行投机交易——投机交易促进了套头交易!)如果这样的交易要被禁止,那么农民就有可能决定现在使用比他实际需要更多的水,只是为了保证在未来他需要时能有用更多的水的权利。禁止水、广播频率或牡蛎养殖场的未来使用权买卖的主要影响是鼓励非商业性使用和不为满足需求而只为保留权利主张的使用。

                        私人贫困保险或社会贫困保险的一种替代选择是私人慈善业。但它不可能提供足够的保险。捐赠人无法保障在其成为穷人时从私人慈善业处得到任何使其效用最大化所必需的资助。我们必须记住的是,向私人慈善业捐款的人对穷人福利的估价比穷人对其自己福利的估价要低得多(在效用意义上,而不是在效率意义上)。使私人慈善业变得不够充分的经济问题也许能被与慈善业相匹的政府资助计划所克服。对此,我们已从所得税的慈善扣减(这一问题将在下一章讨论)中初步得到了了解。16.5非限制性现金转让与实物救济

                        美国西部的许多土地是为联邦政府所有和管理的。保留大量土地的原动力是环境保护运动,以免私人开发所导致的自然资源(特别是木材)过早耗尽。这样的忧虑是没有任何经济学基础的。在决定是否要砍倒一棵树时,生长树木的土地的私有者不仅会考虑木材出售的收益和砍伐、锯开的成本,还要考虑在其长够高度之前就砍伐的机会成本。由政府来管理资源是违反常理的。政府将每一块政府土地上的砍伐量限制在最后砍伐后新增长的树数之内,以防止这块土地上树木数量的净减损(net reduction)。很老的森林很少会有新的增长,因为其树木全都拥挤在一起。由此,就很少允许人们在这样的地方砍伐,即使更大的砍伐量会使其增长更快从而在长期内使森林产量最大化。相反,“增长规则(rule ofincrease)”也可能会导致对新森林的过度砍伐。政府对大量土地拥有所有权主要出于审美的理由:为野营者欣赏而保护有自然环境风貌的地区。其经济学理论基础是对进入者收费的困难性,但这是一个很无力的理由。通往那些地区的路很少,我们就能很容易地在入口点建起收费站。国家公园同样可以私有化,而城市公园私有化的论辩就更为有力了(为什么?)。如果由于某些原因而有必要资助这些设施的使用(虽使用者中几乎没有穷人),我们可以拨款给私有人,而这里的国家所有权是没有任何经济理由的。好吧,这样对那些想在某天游览国家森林或想付钱作这种选择的人会怎样呢?无论如何,他们不可能占有它。对那些认为森林的减少会对气候有长期的反作用而又愿意付钱支持这种信念的人又怎样呢?这些偏好、这些关心不该考虑吗?毫无疑问,应予考虑。如果人们想通过纳税而支持有更多的树,那么自由市场会保护树木(而不是仅仅由其他人自愿地为此目的而纳税),因为树木会产生外在和可占用的收益,这很好。但规模和所有权应予以区分:森林可在不归公有的情况下由政府资助。  《法律的经济分析》

                        Service)就是在边际实施成本远远低于边际收益的预算水平上运行,(就像私人法律实施者评价它一样)人们还要以实施追加费用所能增加的税收来衡量它。假设预算约束(budgetconstraint)适用于私人法律实施者是不现实的,因为,如果资本市场会良性运行,那么只要预算收益超过预算成本,他就能为其任何实施活动筹措资金。但对国会而言,给国内税务署这种可以用资金来增加净收入的机构补拨资金就可能造成实施过度。由此,公共机构的预算约束就像对私人法律实施征税,其目的在于将私人法律实施的水平调节到社会最佳程度。 4.法律实施的公共垄断实际上使公共法律实施者只要拒绝对违法者起诉就能废除特定的法律或废除特定的法律适用。这种权力好像常常被他们运用。如此废除法律决不是私人法律实施的特征;为了取得实在的预期净收益,所有的法律都能得到实施。这是好还是不好呢? 

                        相对而言,决定被测试年份的服务成本是较容易的,虽然有些垄断利润可能会被掩藏在像管理人员薪金及津贴这样的支出项目中。而测定收益构成却有着极大的困难。吸引法院和法学研究者的问题是,比率基数是应以企业资本资产的折旧原始成本还是以它们的重置成本(replacement cost)来衡量。这一问题在通货膨胀期间是最富意义的,因为那时重置长期资本资产的成本可能极大地超出资产的原始成本,所以运用重置成本可能使公用事业有权取得收益率更高的津贴,从而产生更高的费率。假设一企业用1万美元购置一台每年能生产1,000单位产品并且其使用寿命为20年的机器。其营业成本为每生产单位1美元,而用以购置机器的资本的年成本为5%。所以产品的平均成本为2美元。随着企业产品需求的增长,企业决定在第10个年头购买第二台机器,但那时的机器价格已上涨了。同样的机器要花1.5万美元,营业成本不变,而资本成本却已涨至6%。所以,第二台机器的平均生产成本为2.65美元。企业的产品价格应为多少呢:2美元、2.325美元还是2.65美元?经济分析的答复是价格应为2.65美元,因为比此更低的价格可能会使企业作出不正确的投资决策。假设价格为2.33美元,那么对其产品估价高于2.33美元而又低于2.65美元的人们就将试图购买它。面对过度的需求,企业可能会购置第三台机器。然后当企业提高价格以支付那台机器的生产成本时(我们假设其成本也为2.65美元),它将失去许多新的顾客。这样,它所扩大的生产就过度了。如果重置(当期)成本——而非原始成本——是正确的经济标准,那么为什么原始成本与重置成本的关系问题会如此有争议呢?这有三方面的原因。第一,重置成本并非总是正确的经济标准。如果一个产业的主要资本资产(例如铁轨、机车、车站)由于对该产业产品需求的下降而不会被全部重置,那么基于重置成本的收费就会由于消费者的离去而妨碍对现有生产能力的全面利用。这就将一无所获,因为我们没有任何理由要求消费者承担并非被重置的重置资产的成本。这种情况下的适当标准是产业现存资产的机会成本;像在铁路例证中一样,如果其资产是高度专门化的(不可能再作为其他用途的替代),那么其成本就可能比重置那些资产的成本低得多(参见10.6、12.4)。第二,在原始成本低于重置成本的情况下,用重置成本决定企业的收益要求将会使企业的收益超出其帐簿所表明的成本,从而使企业的股东取得明显的意外收益。但这意外收益可能是一种由通货膨胀所产生的假象。而且这种意外收益在任何情况下会由于企业中股东和债权人在其他产业的损失而得以平衡,例如铁路这样的产业,其专门化资源的价值会由于对该产业产量需求的下降并非上升而骤然下跌。根据这种推论,也就不存在意外收益了。第三,在使经济现实模糊化的形式中产生了当期成本(current cost)与重置成本相对的法律问题。对政府征用之公平赔偿的宪法保障已被看作是授权公共事业的股东对其投资取得“公正合理”的收益。有两个问题与以下的定论有关:运用原始成本来决定公用事业的最高收费是否会妨碍股东们取得公正合理的收益。第一个问题是,股东投资时是否注意到将被运用的这一标准?如果他们知道了公用事业管理机构使用的是原始成本标准,那么他们就不可能承受被征用的负担了;由此可知,即使有这方面的情况,他们对受管制企业的投资仍比他们可选择的投资机会更有吸引力,否则他们就不会作出这样的投资了。如果他们依公用事业管理机构会使用重置成本标准这一合理假定而进行投资,那么征用的争议就会更令人信服。

                        注意比较上一章讨论的没有财产权就不能在这个世界上进行耕作的情况。这一问题和契约机会主义(contract opportunism)问题都产生于经济活动的相继性。如果播种和收获是同时的,那么对土地财产权认可的需求就不那么迫切了;如果契约的交换确实是同时的(虽然并非如此),那么对契约权利法律保护的需求也就不那么迫切了。由于播种和收获不是同时的,缺乏法律强制性权利会导致的其他结果之一是:使投资偏向于在短期内能完成的经济活动,从而减低资源使用效率。假设A想出售他的牛,有两个出价者:B和C。这头牛对B的价值为50美元,对C的价值为100美元(而对A的价值只是30美元)。由此,从效率看,应将牛卖给C而非B。但是,B手头有50美元现金,而C却在一周内也难以得到100美元现金。C保证在一周内付给A75美元。我们可以作出这样的假设:万一发生违约,多出的25美元将作为完全补偿A提起损害赔偿诉讼或要求返回其牛的成本——如果法律强制实施C对A的允诺。但是,如果法律并不强制实施这样的允诺,A可能就会作出这样的决定:由于C可能无力集资而B在交易中可能失去其间的利息,这样,A现在将牛卖给B就可能得益。如果他这么做,这就意味着法律不能在C违约时提供救济,将会由于一方拖延履行,造成阻止交换,从而导致资源的不当配置。(当然,B会再将牛卖给C,但这就会产生额外的交易成本。)现在让我们假设D可出售一件标价5美元的衬衫,而E有一件标价6美元的衬衫出售,且他(诚实地)声称他的衬衫要比D的耐穿3-4倍并具有更高价值,但这种差异通过一般观察或触摸是不能明显表现出来的。E可能愿意为其衬衫的较高耐穿件提供担保,但是,如果他的允诺在法律上不具有可实施性,那么消费者可能会怀疑他的声称的可信度,从而可能转而购买D的衬衫。这样,就会导致非最优结果。这并不意味着,没有契约法,自愿交换制度就会完全失败。在社会中,存在着没有正式法律实施机制的契约和国家间认可其主权的非法律约束的契约。那些已被人识破的不能履行其应尽交易义务的人,将会发现将来无人愿意与之进行交换。这对那些利用契约另一方当事人的弱点和履行相继性的弱点(the vuInerability due to the sequential character of performance)而进行欺骗的人来讲,是一种成本很高的惩罚。不是以书面明示,就是以参照习惯的方式,总还能对当事人从事交换作出比有法律效力的契约方法更为明确的限定。交易当事人各方会特别渴望使可能会引起欺诈费用的误解最小化,因为这种费用的诉讼的被指控人会发现,与契约权有法律强制性相比,这种方法使他在将来更难以与其他人进行交换。虽然一种纯粹的自愿交换制度可能不会是有效率的。且莫说有关维护信用的机构和管理保证金存放(特别是在保证金回归没有法律强制的情况下)的成本,自我保护不是总会奏效的。虽然打算违约的人会考虑到这会引起将来愿意与之立约的人的减少,这会给他带来成本,但违约的收益可能会超出这些成本。他可能很老了,或者(一种相关观点)某一特定契约可能会减损他所有未来希望订立的契约,或者他可能不依靠于契约而是在未来能以付款交货(cash-and-carry)为基础很好地活动。所以,契约法的基本功能(至少自霍布斯时代起就被这么认为)是阻止人们对契约的另一方当事人采取机会主义行为,以促进经济活动的最佳时机选择(the optimal timing of economicactivity),并使之不必要采取成本昂贵的自我保护措施。但是,一方当事人所采取的机会主义行为也并不总是很明显的。假设A雇佣B为其画一张“令其满意”的像。B却画了一张让肖像鉴赏家称赞的像,虽然它还没有达到由他们以契约价格购买的水平,而A却放弃了这张像,并拒绝提出任何理由。如果A的决定不是善意作出的,那他就应被认为是违约。善意(good faith)是每一契约的默示性条款(implied term),它在这里意味着不企图利用在契约条件下履行的相继性的弱点而欺诈对方当事人。没有任何人自愿将自己置于任契约另一方当事人摆布的地位。所以,如果当事人已考虑到恶意(bad faith)的可能性,那么他们就应该明确禁止它,这一假设是合理的。

                        6.敲诈和贿赂是相似的,敲诈者和受贿官员都以不实施法律为交易接受了一笔钱。因此,人们会作出这样的估计,贿赂和敲诈在存有法律实施公共垄断的领域是会被禁止的,但在没有公共垄断的领域就能得到允许。而且人们会为此作出以下评述:侵权、契约或私人反垄断案的法庭外和解是一种完全合法的贿赂,只是由于贿赂这词的贬义而使人们在这些情况下没有用它(但经济学家除外!)。 22.3公共机构对案件的选择 

                        在通货膨胀率很低而实际投入价格稳定不变或下降的情况下,公用事业的管制好像对价格水平或利润几乎没有任何作用,这就表明它作为一种控制垄断的制度是失败的。当通货膨胀率激增时,只要管制滞后严重地对企业不利,那么其利润就可能比竞争水平的利润低得多,这就表明了是制止过当,而且限制价格和利润的管制试图中的错误并没有得到消除。如果价格太高,消费者就会去购置事实上社会要花更大成本才能生产的替代品。如果价格太低,消费者就会远离事实上社会花更少成本就能生产的替代品,这些都是对资源的浪费。公用事业管制有着一些令人感兴趣的副作用。1.如果它成功地达到了将公用事业定价置于成本-附加额(cost-plus)的基础上的形式目标,那么企业就不会努力将成本最小化(进一步的论述参见14.14)。对没有将其成本最小化的垄断者的惩罚是它的利润变低,而公共事业管制的趋势是减轻了这种惩罚。管制滞后可能会制止这种趋势,但却表明了官僚主义的拖沓倒是一种难得的好运气。2.管制机构在控制受管制企业成本方面的成功度难免会是不平衡的。由于管制机构监控薪金要比监控津贴更容易,所以被管制企业的管理部门就可能用后者代替前者。如果一定量的津贴对接受者来说不如给他现金有价值,那么这种替代就降低了价值。(这一分析是如何受到许多津贴的免税性影响的呢?)

                        至于防止误解的说明(caveat),我们认识到了契约法除了防止机会主义行为之外,它的另一个重要功能是:通过加入遗漏条款而使当事人的协议变得更为完满。这一功能也与契约履行的相继性有关。对当事人而言,履约所花的时间越长——并且应记住,履约必须包括交换所打算取得的未来服务的全部流量——就越难预测可能影响履约的各种偶发事件。而且,有些偶发事件是很不容易被发现的,虽然在当事人明知其可能发生这一点上是可预测的。所以细心策划以解决它们所需的成本可能会超出其收益,尤其在这些收益是以偶发事件实际发生的可能性低所计算时是如此。如果它们将会或实际已发生,由法院“起草”处理这种偶发事件所必备的契约条款成本可能会更低。偶发事件中有两种类型是密切相关的:事件发生频率越低,当事人考虑它们的可能性就越小,他们这种忽视是一种对与收益有关的信息成本的理性反应。

                        22.4行政机构的结构 独立管制机构(the independent regulatoryagency)如州际商业委员会(IC)、联邦电信委员会(FCC)、联邦贸易委员会(FTC)、全国劳工关系局(NLRB)等是立法、诉讼和实施诸功能的有意义组合。创设这种机构的最初理论基础就是为了减轻国会的立法负担。国会不能有效地处理一个综合性现代产业(如铁路经营)中众多技术难度大而又变化多端的问题;而通过对这些机构的委任立法(delegation),我们就能使这些问题远离政治活动。这是不能令人信服的。管制功能照样也可以授权予法院,它传统的作用就是用效率准则准确阐述和适用调整复杂行为的法律规则。可能有人会认为案例方法(case

                        使被准许的利润水平与企业业绩更为贴近的一种途径就是允许费率基于一产业范围的成本指数变化而变化。假设有20家公用电业公司在不同的地区提供服务,但其规模和营业情况是相当的,而且在某一阶段内这些公司的平均千瓦成本上升了1美分。依据指数方法,每一企业都应该被允许在下一阶段将费率提高(不多于)1美分。那些在前阶段的业绩就高于平均水平的公司就会由此而获取额外利润,而业绩低于平均水平的公司就会受到惩罚。这种方法会促进在短期内以较低成本获取超竞争利润的企业的竞争。在长期内,由于更有效率的企业会扩大生产以缩小边际成本和市场价格间的差异,所以价格会下降,而且企业为了继续取得超竞争利润将不得不寻求减少成本的新途径。同样,依据指数方法,公用事业公司用较优的成本控制来降低平均数的努力将会使平均数下降(直接地或不断地引导低于平均数的履行者改变其管理)。从而就导致了继续降低成本的不懈压力。这种方法有别于在70年代燃料价格暴涨时盛行的燃料投入成本自动转化(automatic pass-through)。只要燃料价格的上升增加了1美元的服务成本,那么这一转化就允许受管制企业将价格提高1美元(并不要求通过形式上的费率批准手续)。这种对燃料使用的经济化、谈判更合理的价格和使用更便宜的燃料等等的激励都是不适当的。到目前为止,我们已明显地看到,要使受管制垄断者在不允许其获取垄断利润的情况下有效率地履行其义务会存在一些极其困难、也许是不可解决的问题。从功能角度看,这是一个可分所有权问题:受管制企业资产的财产权实际上是在受管制企业和公用事业管理机构之间分割的。像可分所有权问题在普通法调整领域是一个经常发生的问题一样。也许对公用事业的管制也存在着一种普通法替代的选择。我们将在下一章中探究这种可能性,并全面地比较普通法和直接管制方法的优劣(参见13.7)。12.5费率结构和市场进入的管制

                        在卖方和买方弄错了日期的例证中,假设行业习惯是没有指明某月的交货日期就是指当月的日期。A不熟悉该行业而忽略了这一习惯。然而,要求A受其依B理解的承诺约束,将具有引导新手尽快掌握贸易语言的有益效果。虽然在断定此为最佳结果时我们将不得不考虑:(1)现存企业是否可能是新来者所需要的习惯信息的最便宜来源;(2)将取得这些信息的负担加于市场新进入者是否存在可能的反竞争效应。至于第三个例证,钢铁公司可能会对非经工会同意的罢工(wildcat strike)引起的生产中断作出更好的预料和采取更好的防范措施。如果真是这样,那么通过使它负担由延期交货而造成的买方损害而将这种中断风险加于钢铁公司可能是在未来使这样的延期成本最小化的最便宜的方法。

                       
                      责编:马紫文