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                      厦门市

                      2020-01-12 12:45

                        我们不会假设预期衡量法在经济上是完美的。由于依据通常情况下风险(即另一当事人违约)的大小给予履约方保证利润,预期衡量法可能会导致履约方的过度依赖,正如任何形式的商业保险都将导致被保险人放松其避免被保险危险的努力一样。(法律能对此做什么呢?)

                        20世纪后25年法学理论方面最重大的发展也许是经济学被不断广泛地运用到法学研究的各个领域:包括那些既很基本但又明显不具有经济性的侵权、刑法、家庭法、程序法和宪法。它为完全可预料的关于这一运动的争议所困扰,运动本身不仅对方法论提出了挑战,而且对许多传统法学家、法律学生、律师、法官的政治倾向提出了挑战——它常被嘲笑为不仅有障碍作用,而且明显是错误的——然而,法律的经济分析仍然致力于引起不断增长的学术和实践兴趣,使文献的广度和深度得到了发展。 当本书撰写法律经济学教科书最基本的选择是结构上的:是用经济学原则还是法学原则组织本书呢?如果用经济学原则,那么法律原则将被作为例证而依附其上。无论这种研究方法有多少优点,但它还是不足以传播法律原则和制度完整结构的适当观念。法律是一个系统;它有一个经济分析能启发的整体,但要明了这个整体,就必须研究这种系统制度。本书试图使经济原则在系统的(虽然肯定是不完全的)法律原则研究中得到体现。如果看一下索引就会明白,本书讨论了大量微观经济学的论题,虽然其顺序与经济学教科书并不一样。由于很多法律制度是关于非市场行为的——家庭、犯罪、事故、诉讼和其他许多远离传统市场的经济理论的行为——本书与传统微观经济学教科书相比,更重视非市场行为经济学。与大量极重视对法律进行法学的、经济学的规范分析的著作相反,本书注重对法律进行实证分析:经济学的应用使法律制度原则更清晰地显现出来,而不是改变法律制度。 本书没有预先为读者提供经济学方面的知识。不熟悉数学的法律院校学生们不必为本书担忧。本书也没有预先为读者提供法学方面的知识,虽然它对至少学过一些法律知识的人们比没有学过任何法律知识的人更有用,但它的确也向经济学家及其他愿学些法律知识和或许作这一方面研究的社会科学家们介绍了法律。最后,正如我所说,本书是一部法律的经济分析的学术专著,但它确实比预想的要略显简短和不够全面,这是因为本书主要是为学生所写。虽然大部分的思想来自以前的出版物(每章之后都有参考书部分),有的是我自己的,有的是其他学者的,但本书像前几版一样,包含了大量的原始分析。 

                        这种方法会促进在短期内以较低成本获取超竞争利润的企业的竞争。在长期内,由于更有效率的企业会扩大生产以缩小边际成本和市场价格间的差异,所以价格会下降,而且企业为了继续取得超竞争利润将不得不寻求减少成本的新途径。同样,依据指数方法,公用事业公司用较优的成本控制来降低平均数的努力将会使平均数下降(直接地或不断地引导低于平均数的履行者改变其管理)。从而就导致了继续降低成本的不懈压力。

                        《法律的经济分析》理查德·A·波斯纳著   2.1 历史 大约30年前,法律的经济分析几乎是反托拉斯法经济分析的同义词,尽管在此也存在一些对税法(例如亨利·西蒙)、公司法(例如亨利·梅尼)、公用事业和公共运输业管制(例如罗纳德·H·科斯和其他人)的重要经济研究工作。反托拉斯案件的记录为商业实务提供了丰富的信息,经济学家们由此开始发现这些商业实务的经济理性和结果。他们的发现当然会对法律政策产生暗示作用,但他们所做的工作与经济学家们传统上所做的工作基本上没有差异——试图解释显性经济市场的行为。 反托拉斯法和显性经济市场其他法律管制的经济分析依然是一个繁荣的领域,本书也对我们所知道的上述领域的重要进展给予了充分的关注。但是,“新”法律经济学——过去30年来新发展起来的法律经济学——是将经济学的理论和经验主义方法全面运用于法律制度的分析,包括侵权法、契约法、赔偿法和财产权法等普通法领域;惩罚的理论和实践;民事、刑事和行政程序;立法和管制的理论和实践;法律实施和司法管理;以及宪法、初民法、海事法、家庭法和法理学。 

                        2.如果一部法律是不明确的,预期的违法者就将以两种几率来折算其与处罚成本:他们的违法行为被发现的几率(参见7.2)和他们认为规则适用于他们所从事行为的附加几率(这种几率比1小得多)。这样,法律的威慑作用就减弱了。而且,规则的不明确性会产生一种将合法行为视作违法行为的危险性。由于法律的威慑作用取决于非法行为和合法行为之间预期处罚成本的差额,所以以上的危险性就会进一步削弱法律的威慑作用。它还将阻止某些合法行为,正如我们在以上分析还表明,一般而言,如果与民法相比较,我们更不能容忍刑法的不明确性。我们可以从

                        如果一个买方愿意从单一的卖方处取得其特定物品的所有需求,那么卖方就将由此对其供应取得一种垄断。但如果符合以下三个条件,那么买方就不会支付任何高于竞争价格的价格:有几个卖方处于同样地位向他供应;达成垄断期间有效契约的成本不具抑制性;卖方没有达成共谋。然而由于众多卖方将互相竞争着提供有吸引力的契约,所以契约价格也就成了竞争价格。但假设一旦已取得契约的卖方开始履行契约,任何其他人进入作为买方的供应者这种位置是需要很长时间的(为什么可能这样,参见12.1)。在这样的情况下,买方就将需要长期契约以保护其免受垄断定价,而长期契约可能涉及成本很高的不可改变性(参见13.7)。在耐用物品垄断化方面存在着一个特殊的困难,最鲜明的例证是土地。如果一个人拥有美国的所有土地而想以能使其利润最大化的价格出售,那么像任何其他垄断者一样,他将会把价格定于只有一部分土地被购买的水平。但一旦这一销售完成,他就会积极地开始以较低的价格出售其剩余部分的土地,直到最后所有的土地都被出售。由于人们知道这些,所以他们不会向垄断者支付开价,而由此垄断化的企图也将会失败。钻石也是耐用物品,而它的生产仍长期为限制产量和收取垄断价格的国际卡特尔所控制。但它不像土地,钻石是可以被不断生产的。如果有一年钻石卡特尔增加生产和削减价格以竭力取得社会中原无力支付钻石价格的部分顾客,现存的每一钻石的价值就会下降。这样,由于卡特尔已表明其不可靠性,所以它就永远不可能再像以前那样收取很高的价格。

                        以下各章将表明,科斯、卡拉布雷西、贝克尔和其他先驱者们的见识是如何通过归纳、经验性检验和与“旧”法律经济学的结合而创造出一种极具解释力和经验支持的法律经济学理论的。这种理论具有规范和实证两个方面。虽然经济学家没有能力告诉社会它是否应该设法限制盗窃,但经济学家有能力表明允许无限制的盗窃是无效率的,从而通过表明为取得一种价值而必须牺牲另一种价值--效率--的程度而阐明价值冲突。或者,将限制盗窃作为给定的目标,经济学家可能有能力表明:社会为努力取得其目标而使用的方法是无效率的——社会可以使用其他不同的方法而以更低的成本取得更有效的预防。如果更有效率的方法并不损害其他价值,即使它在社会价值层次上是低效率的,这种方法仍然是值得社会追求的。 至于旨在解释法律规则和结果现状而非改变和改善法律规则和结果的法律的经济分析的实证作用,我们将在以下各章发现:法律的许多领域,尤其是(但并不仅限于)普通法领域中的财产权、侵权、犯罪、契约,都无不打上经济理性的烙印。虽然很少有在法官意见中明确引用经济学概念,法律裁决的真实理由往往被法官意见的特殊语词所掩盖而非阐明。事实上,法律教育主要就是要求人们学习如何透过语词的表面现象发现这些理由,其中的许多理由可能反映出其所拥有的经济特征。(我们要记住普通法的效率理论并不意味着普通法的每一项原则和裁决都是有效率的。由于法律所处理的问题的困难性和法官激励的性质,要求每一项普通法原则和裁决都有效率是完全不可能的。这一理论认为,普通法最好(但并非完全地)应被解释成一种追求社会福利最大化的制度。与普通法不同的成文法和宪法促进效率的可能性就会小一些,尽管它们正如我们将要看到的那样也被经济问题所渗透和被经济分析所阐明。这种分析也有助于我们阐明法律制度的制度和结构特征,包括先例的作用、私人和政府机构之间法律实施责任的配置。 但是,有人可能会问,法学家和经济学家不是以不同的方法处理同一案件而使法学和经济学基本不相容吗?X被粗心大意的猎手Y打中。当事人和其律师所感兴趣的唯一问题,也即法官和陪审团所要裁决的问题就是是否要将伤害成本从X转向Y,X接受损害赔偿是否“公正”或“合理”。X的律师将会主张,X得到损害赔偿是公正的,因为Y有过错而X并无过错。Y的律师可能会主张,X也有过失,所以由X自身承担其损失是公正的。不仅公正和合理不是经济学术语,而且经济学家(人们可以想象)对受害人及其律师所关心的问题也不感兴趣:谁应承担这次事故的成本?对经济学家而言,事故是一个定局。它所引发的成本已经沉淀。经济学家感兴趣的是预防未来(成本不合理的)事故和降低事故总量和事故预防成本,但诉讼当事人却对未来绝不感兴趣。他们所关心的仅限于过去发生事故的经济后果。 但是,这种分歧有点言过其实。案件的裁决将对未来产生影响,所以也会引起经济学家的兴趣,其原因是裁决建立或确认了作为人们从事危险活动指南的规则。裁决是一种警告,如果有人以某种方式从事某种行为而发生了事故,他就不得不支付裁决所规定的损害赔偿(或者如果他是受害者时就不能取得损害赔偿)。由此,通过改变当事人所面临的(危险行为的)影子价格,这种警告可以影响他们的行为,从而影响事故成本。 

                        对规则和标准的经济分析的实际挑战,来自对图20.1基本前提(附加例外的规则虽然与标准有区别,但至少是相称的)产生怀疑的人们。他们的立场在图20.2中得以体现。这一图是上一图的变体。在这图中,逼供的成本和收益被似乎合理地描述成用于迫使人们招供的残忍量的函数。在此,曲线B既有上升区又有下降区,因为当用一点残忍时就会得到一点有用的信息。当使用更多残忍时,在一定时间内会取得更有价值的招供,但其价值最终将在被告开始为避免无法忍受的痛苦而招供时下降。n’表示以下规则的效果:禁止使用任何由强制取得的招供,或只能使用通过最低程度的强制而讯问某人(如果要羁押某人时,只能短期和无威胁地进行)所取得的招供。这一附加例外的规则不能被解释为标准。因为如果我们将曲线C提升到nr与曲线B相交叉时,这就意味着用最低残忍量取得的招供(nr以左的招供,事实上规则是允许的)由于其成本(C’)超过了其收益而被禁止,而其他的招供(在n’与nr”之间)是被允许的(这在事实上规则是禁止的)。在这一例证中,分析这一规则的经济方法在事实上与其非经济方法是不相容的。20.4服从先例原则

                        在竞争的卖方之间签订确定他们产品价格(或限定他们的产量,这是一样的)的契约像任何这种意义上的其他契约一样是不可能的,除非他们寄希望于它能使他们全部得到改善。但它又损害了其他人,如不是作为契约当事人的消费者;并且如我们在上一章中得知的那样,当替代的作用和垄断利润转化为成本的趋向被考虑进去时,消费者的成本就会超出卡特尔成员们的收益。事实上,消费者与卡特尔中的卖方有着直接或间接的契约关系,所以看来好像科斯定理会起作用并且消费者也会对卖方将其产量扩大到竞争水平进行报答。但这可能表示,市场的最终状态将是完全的价格歧视(你能明白为什么吗?);并且即使套利可以被阻止,就每一产量单位与消费者进行的谈判也会由于成本过高而成为不可能。这是一个即使对处于契约关系的双方当事人而言交易成本仍可能很高的例证(我们看到的另一例证是什么呢?)。所以,在19世纪后期,法院依它们违反公共政策而拒绝实施卡特尔协议是并不奇怪的。由于即使没有对违约的法律制裁人们通常也被引导以考虑相互利益而遵守他们的契约(参见4.1),所以不履行并非一种明显适当的救济措施。但价格固定协议比大部分契约更缺乏稳定性。这样的协议的当事人就是“购买”另一当事人不以低于某价格出售其产品的协议,而此一“产品”——在价格竞争上的克制——是难以检查的。如果协议的一方当事人减损销售量,这里就存在着许多可能的原因。其中之一是竞争者削低价格与其争取销量。但他如何才能发现它呢?他可以询问他已失去的买方,但他无法信任他们的答案。即使事实并非如此,他们也可能告诉他其竞争者正以低于他的价格出售,从而以引导他减低其价格。而且,竞争者可能一直坚持卡特尔价格但改进了他的产品——这是一种狡猾的作弊(cheating)方法。虽然作弊必然表现为以较低的价格(以质量衡量)出售(为什么?),但如果由作弊所引起的市场产量增长是不大的,那么由市场价格下降所引起的作弊人的利润下降可能会低于由以垄断价格出售其每一增加单位造成的利润增长。假设作弊之前市场的产量是100个单位,每一销售者的配额是10个单位,价格是2美元,而生产成本是1美元。每一销售者都将取得10美元的垄断利润。有一销售者决定以作弊的手段将其产量增至15个单位。当市场产量升至105个单位时,价格就会下降——比如说是1.8美元。通过以1.8美元的价格出售15个单位的产品,作弊人取得了每单位80美分的利润。由此,他的总利润是12美元,这要比他依附于卡特尔时高出20%。如果有几个卡特尔成员试图这么做,那么价格就可能降至竞争价格。尽管卡特尔具有不稳定性,但不实施卡特尔协议仍是一种欠当的救济措施。通过减少由契约引起的固定价格的功效,它将激励卡特尔的成员组成一个单一的企业。这样,垄断价格也可不依赖契约而得以实施。

                        当书评确实降低了图书的销量时,并不是因为它(像通常版权侵权那样)满足了人们对图书的需求(书评成了被评论之书的最近似的替代者),而是因为它提出了图书的不足而在并不妨碍有价值的知识产权的回报的条件下提供了有价值的信息。作者因其所创造的知识产权缺乏价值为人注意而造成了损害,这并不是旨在促进知识产权生产的法律所要防止的损害。联邦最高法院认为,即使不向版权所有人支付特许录制权的版税,合理使用原则也允许销售用于录制电视节目的录像机。许多人用他们的录像机录制在他们认为不方便的时间播放的节目和他们想再看几次的节目。这种使用即使不支付版税也会使版权所有人得益。大量的节目都由广告主购买,观看者越多,他们支付的费用就越多;录像机通过扩大节目的有效观众而使版权所有人向广告主收取更高的费用。但是,自从联邦最高法院作出判决所依据的证据得到搜集以来,录像机所有人在观看节目之前很容易将商业内容抹掉的设备已进入市场。这对联邦最高法院判决的现实经济有效性意味着什么呢?无形财产权中一个非常规的例子是隐私权(right ofPrivacy),它通常被作为侵权法的一个分支来讨论,但从实际情况看,它确应是财产权法的一个分支。最早对明确的隐私权的司法承认出现在这样一个案例中:在没有原告同意的前提下,被告在一广告中用了原告的姓名和照片。相矛盾的是,隐私权的这一情况通常是由名人对其名声[有时被称为“名声权(righof Publicity)”]的重视所引起的。他们只是要求能有保障得到在广告中使用他们姓名和照片的最高价格。看起来以这种途径创设财产权不会导致任何对社会有价值的投资,而绝对只会使富有的名人致富。如果任何生产者都能在其广告中使用某名人的姓名和照片,那么对消费者而言,名人特许的任何信息都是没有价值的。正如在放牧案例中一样,如果其他名人也允许他人将其名字与其产品联系起来,那么将名人的名字与某一产品联系起来的价值就会缩小。充溢外在性的存在提供了这样的观点,名声权是永久的和可继承的(这在今天是一个有争议的法律问题)。我们不必要求这种信息和表达进入公共使用领域,因为不论名人是死了还是活着,它们都将不再像以前那样有价值。

                        公共管制的全面分析会将(本章的)公共法律实施的分析与(公共机构像理性最大化者那样行为(假设不论立法机关所规定的公共机构实施结果分配权数为多少)的事实为向贫困的刑事被告提供公共辩护律师这一规定提出了一种经济上的理由。一个公诉机构的成功可能在很大程度上取决于其尽可能多的胜诉案件(依案件的重要性加权)和尽可能低的成本。由于证明一个没有辩护律师为之代理的被告有罪要比证明一个有辩护律师为之代理的被告有罪需要较少的成本,所以即使前者无罪而后者有罪,起诉人仍可能会竭力地对一个贫穷的无辜者提起诉讼。结果是,产生社会无效的处罚成本、降低刑事制裁的威慑作用及使大量起诉资源偏离它们在此能得到更有效使用(从社会角度看)的领域。因此,要求获得律师进行辩护的权利就有了存在的理由:它是一种给起诉人传递正确激励的方法。 22.4行政机构的结构 独立管制机构(the independent regulatoryagency)如州际商业委员会(IC)、联邦电信委员会(FCC)、联邦贸易委员会(FTC)、全国劳工关系局(NLRB)等是立法、诉讼和实施诸功能的有意义组合。创设这种机构的最初理论基础就是为了减轻国会的立法负担。国会不能有效地处理一个综合性现代产业(如铁路经营)中众多技术难度大而又变化多端的问题;而通过对这些机构的委任立法(delegation),我们就能使这些问题远离政治活动。这是不能令人信服的。管制功能照样也可以授权予法院,它传统的作用就是用效率准则准确阐述和适用调整复杂行为的法律规则。可能有人会认为案例方法(case

                        9.1垄断者的价格和产出

                        理查德· A·波斯纳 1992年3月  《法律的经济分析》理查德·A·波斯纳著   

                        经济学也能指出什么类型的证据能表明一个市场正在成功地卡特尔化,这与是否仅仅可能被卡特尔化是有区别的。(1)一个例证是全市场范围(为什么这是一个重要的限定?)的价格歧视——像我们看到的那样,这是利用垄断力的一种方法。(2)另一个由欧佩克(OPEC)卡特尔所表明的例证是市场内大企业的市场份额长期衰退,那可能表示它们不断收取的垄断价格已吸引新进入者通过收取较低的价格而从它们处争取业务。

                       
                      责编:贾肖琼